Articolo dell’Avv. Rosario Aracri
Il presente contributo si pone lo scopo di evidenziare l’obsolescenza del portato normativo posto a tutela della sfera sessuale del minorenne di cui l’articolo 609 quater costituisce la massima espressione se non la norma di chiusura di un sistema informato sull’intangibilità della sfera sessuale del minore degli anni 14.
La necessità di una profonda rivisitazione dogmatica affonda le sue radici in una considerazione di ordine storico poichè tale impianto normativo è frutto di una elaborazione giuridica costruita in un un’epoca talmente risalente, da dover necessariamente essere sottoposta ad una rilettura in chiave evolutiva che tenga conto del profondo mutamento storico- culturale che ha inevitabilmente sovvertito le considerazioni psico-sociologiche su cui tali norme si fondavano.
Com’è noto, il diritto, lungi dal rappresentare un monolite immodificabile costituisce la base per regolare le attività dei consociati in un contesto spazio- temporale dal quale non può essere avulso ma con il quale deve necessariamente porsi in relazione per garantire la costante adeguatezza della sua attività regolatrice quale funzione propria di ogni norma.
Ognuna di essa vive nella dimensione ermeneutica fatta propria dalla interpretazione giurisprudenziale, tra queste spicca il canone evolutivo la cui efficacia euristica si manifesta in particolar modo per quelle fattispecie costruite sulla scorta di presunzioni assolute quali quelle poste a tutela dell’intangibilità della sfera sessuale del minorenne.
Peraltro, non può non rilevarsi come nell’ambito di un ordinamento penale fondato sul rispetto di insopprimibili garanzie costituzionali, ogni presunzione iuris et de iure deve essere legittima in quanto idonea a creare un vulnus direttamente nei confronti di altrettanti diritti fondamentali.
Emerge, quindi, la necessita di suffragare siffatte costruzioni normative alla luce di un riscontro di tipo tecnico-scientifico, specialmente in quelle ipotesi in cui la presunzione è ancorata a rilievi di tipo psico-pedagogico- afferenti appunto ad una branca scientifica che studia i comportamenti del minore, la sua maturità e la sua capacità di autodeterminarsi in relazione all’età e al progressivo cambiamento del mondo nel quale ciascuno di noi, e in special modo il minore, è chiamato a relazionarsi.
Da questa preliminare considerazione si evince come appaia necessario, per l’interprete che si confronta con simili ipotesi di reato, operare un giudizio relativizzante che afferisce agli elementi costitutivi che integrano il presupposto normativo ovvero il giudizio di minorata capacità volitiva. In altri termini il nucleo tipizzante della norma, in cui si inscrive il contenuto di disvalore del reato, dialoga con concetti di carattere scientifico tali per cui, una loro revisione alla luce del progresso tecnico scientifico, inevitabilmente determina una ripercussione sul contenuto normativo del reato.
Quanto detto rende ancor più evidente lo sfavore che l’ordinamento nutre per qualsivoglia ipotesi di presunzione assoluta la cui ratio si identifica nell’impossibilità di concepire una norma che cristallizzi in senso assoluto il suo disvalore, senza che lo stesso possa subire i riflessi del mutamento socio- culturale proprio della società nel cui tessuto vivono le norme penali e che le stesse sono chiamate a disciplinare.
La delicatezza della questione si pone poichè tali norme, in special modo l’articolo 609 quater rubricato atti sessuali con minorenne, fissa a quattordici anni l’età oltre la quale il minore può esprimere validamente un consapevole consenso al compimento degli atti sessuali o, volendo operare una lettura a contrario, al di sotto della quale al consenso non può attribuirsi alcun valore scriminante.
Ai fini di una maggiore comprensione occorre scindere l’analisi normativa del primo comma dell’articolo 609 quater distinguendo l’ipotesi in cui l’atto si compia con soggetto minore degli anni 14, dalla diversa ipotesi prevista sempre dal primo comma n. 2 in cui il soggetto sia infrasedicenne ma maggiore degli anni 14. Quest’ultima ipotesi si fonda su una diversa struttura normativa le cui particolarità necessitano una trattazione separata.
Venendo alla prima ipotesi, appare chiaro come l’articolo 609 quater primo comma n. 1 non lasci spazi ad interpretazione, vietando qualsivoglia rapporto sessuale che coinvolga un minore degli anni 14 ogni qualvolta l’altro partner abbia più di 3 anni di differenza.
La scelta del legislatore è stata quella di costruire un ordinamento giuridico collocando i minori di anni 14 all’interno della categoria degli intoccabili dal punto di vista sessuale, contestualmente gravando la generalità dei consociati dall’obbligo di astenersi da qualsiasi contatto sessuale con loro, anche se frutto di consenso.
Al minore degli anni 14 è escluso il riconoscimento del diritto alla libera esplicazione delle proprie qualità e facoltà sessuali.
In tal modo si preclude qualsiasi indagine diretta a verificare se questi sia, in concreto, capace di autodeterminarsi nella sfera dei propri rapporti sessuali.
Tale valutazione lungi dall’essere meramente giuridica poggia su considerazioni scientifiche, ancorchè datate a parere di chi scrive, in quanto si ritiene che il minore al di sotto del 14 anni difetti di quella capacità di giudizio che gli consenta di valutare le implicazioni, specialmente di carattere etico, connaturate ai comportamenti sessuali.
Il deficit in termini di autodeterminazione è legato all’incompleto sviluppo dell’apparato neuronale e sinapsiale che riguarda il cervello di ogni uomo, che matura per fasi dettagliate, in un complesso processo che si completa solo intorno ai 22 anni di età e che sta alla base delle competenze, anche sessuali, di un ragazzo o una ragazza.
Da siffatta premessa teorica ne consegue che la maturità sessuale, intesa come capacità di autodeterminarsi consapevolmente nella sfera sessuale, non giunge con l’arrivo della pubertà,( ovvero 12 anni per le donne e 14 circa per gli uomini) ma solo quando lo sviluppo del cervello abbia raggiunto uno stadio tale da garantire un assetto biologico, emotivo, cognitivo e psicologico che consenta al minore di comprendere e gestire adeguatamente la complessità di un rapporto sessuale.
Orbene, questa scelta, trasfusa nel dettato normativo di cui all’articolo 609 quater appare frutto di vetuste considerazioni psico-sociologiche.
Inevitabilmente si è di fronte ad un contesto normativo pregno di scientificità, tale per cui occorre addentrarsi in terreni extragiuridici la cui analisi si pone come elemento imprescindibile per confutare la non attualità di una norma il cui contenuto di disvalore si informa su tali considerazioni.
Illuminati sul punto sono le considerazioni che emergono alla luce del corposo contributo scientifico realizzato, sul quale sarebbe ultroneo addentrarsi, le quali rendono evidente un dato ineludibile ovvero: gli stimoli e le interazione che contraddistinguono la società moderna conducono il minore, molto prima rispetto agli anni passati e sicuramente a quelli in cui la norma è stata redatta, a sviluppare un apparato neuronale e delle connessioni sinaptiche in età anticipata rispetto al passato.
D’altronde lo sviluppo del minore si lega di pari passo con lo sviluppo della società, con gli stimoli cui si è sottoposti e con le esperienze che si è portati a vivere, determinando in ciascun minore, già fin dalla età adolescenziale, uno sviluppo cerebrale differente.
Ecco che, allora, la comunità scientifica è concorde nel ritenere che gli stimoli e le interazioni, ben più complesse e ben maggiori rispetto ai tempi passati con le quali il minore è portato a confrontarsi, determinano inequivocabimente un maggior sviluppo delle aree cerebrali deputate al ragionamento, all’autodeterminazione nonchè al governo degli impulsi, con conseguenziale anticipazione dell’età nella quale il minore sviluppa la propria maturazione fisica.
In altri termini, non è quest’ultimo stadio della maturazione, ovvero quello prettamente puberale a condizionare le altre sfere della maturità psicologica ed emozionale del minore ma, semmai, è il contrario.
L’elemento che lega da un lato l’aspetto prettamente scientifico con quello che qui maggiormente interessa, inerente allo sviluppo della capacità di autodeterminazione del minore sta nel fatto che dalla premessa maggiore, ovvero una inequivocabile anticipazione significativa della maturazione intellettiva e conseguenzialmente puberale del minore registrata nell’ultimo secolo, detta appunto tendenza secolare, ne consegue necessariamente un abbassamento dell’età entro la quale il minore, proprio perchè più maturo e consapevole, può disporre della propria libertà sessuale.
Parimenti non coglie nel segno l’assunto fatto proprio da alcune pronunce giurisprudenziali legate al dogma, ormai superato, in forza del quale il legislatore, consapevole della coesistenza di più forme di maturità, avrebbe ancorato ad un dato presuntivo di tipo cronologico, ovvero il compimento del quattordicesimo anno di età, il limite per esprimere un valido consenso agli atti sessuali.
Seppure il semplice dato letterale appaia incontrovertibile, occorre tenere conto delle speculazioni teoriche sulla natura e sulla attualità del limite cronologico anzidetto, tutte compendiabili nell’assunto per cui la norma è figlia del tempo e si espone all’inevitabile mutamento del tessuto socio-culturale nel quale si inscrive, esponendosi all’ineludibile criterio della interpretazione evolutiva.
Così ricostruita in principio l’interazione tra mutamento socio- culturale e sviluppo anticipato della maturità del minore non si può non rilevare come, il tentativo perpetrato da alcune ricostruzioni teoriche di avvalorale la tesi secondo la quale il limite del quattordicesimo anno di età si pone in linea con i dettami Costituzionali, adducendo a sostegno una sentenza della Corte Costituzionale datata 1973, si espone alla penetrante critica che affonda le sue radici nella eccessiva lontananza temporale della pronuncia in questione, tale per cui la stessa esula dall’attualità del dibattito giuridico.
D’altronde, l’ordinanza con cui il giudice a quo di allora ebbe cura di sollevare la questione di Costituzionalità è improntata sui medesimi rilievi e sugli stessi dubbi di compatibilità con i dettami della Carta Fondamentale su cui poggiano le considerazioni che costituiscono oggi l’architrave del ragionamento giuridico dello scrivente chiedendosi se, il limite del quattordicesimo anno di età individuato dal legislatore al momento del concepimento normativo, può dirsi ancora in linea con l’attualità del contesto sociale.
Occorre precisare come, non sia intenzione di questo autore sconfessare il citato illustre precedente della Corte Costituzionale, le cui considerazione erano in linea con il contesto storico nel quale sono state elaborate, quanto mettere in dubbio, questo si, che le stesse possano essere poste ancora a supporto di una costruzione normativa fondata sulla incapacità assoluta del minore degli anni 14, assunto che oggi appare, anche alla luce delle considerazioni anzidette, del tutto anacronistico.
Inoltre, l’attualità di una rivisitazione della norma alla luce di una interpretazione evolutiva si coglie a maggior ragione ponendo l’accetto sul fatto che tale considerazione era emersa già in un contesto quale quello degli anni 70 ben diverso dall’attuale, in cui l’avvento della moderna società digitale ha radicalmente mutato l’approccio sessuale del giovani, specialmente minorenni, anticipandone notevolmente l’età in cui ciascuno di essi vive certe esperienze e ne acquisisce la consapevolezza.
Ebbene, sotto altro ma connesso profilo, si rileva criticamente come non appaia condivisibile quanto sostenuto nelle linee accusatorie di taluni pubblici ministeri, in ordine al grave vulnus arrecato ai principi di tassatività e certezza del diritto penale, che si avrebbe legittimando il giudice al compimento di un accertamento caso per caso della maturità del minore, il quale, stando ai rilievi del pubblici ministeri, pregiudicherebbe anche la funziona deterrente e dissuasiva della norma.
Si tratta di una considerazione priva di sostegno ermeneutico, in quanto presupporrebbe aprioristicamente l’inidoneità di qualsivoglia costrutto normativo, fondato su reati di pericolo concreto, ad assurgere al rango di norme capaci di garantire al contempo, sia la certezza del diritto, che la funzione general preventiva sull’insieme dei consociati.
Proprio sulla base della fallacia di una simile ricostruzione dogmatica, è noto come il nostro ordinamento si ispiri anche al principio di offensività il quale esplica la sua funzione, non solo in sede di tipizzazione ma, anche, in sede applicativa, imponendo all’interprete, in special modo di fronte a norme di pericolo astratto, di operare un accertamento corroborato dalle peculiarità del caso, ovvero di idoneità della condotta a ledere il bene giuridico, altrimenti detto test di offensività in concreto.
Sul primo aspetto la dottrina classica ha speso ampie argomentazioni nelle dissertazioni teoriche maturate sull’argomento, sottolineando l’importanza che la norma di pericolo astratto, già in fase ideativa ad opera del legislatore, si fondi su una presunzione assoluta e non sia in grado di subire tentativi di smentita nel singolo caso concreto, pena l’incostituzionalità ab origine della stessa.
In termini generali, è noto come ogni presunzione risulta incrinata nel caso in cui si configurino “un numero non trascurabile di casi” capaci di contraddirla. Non solo “casi ed ipotesi chiaramente marginali”, ma quando sia “agevole formulare ipotesi di accertamenti reali contrari alla generalizzazione posta a base della presunzione stessa”.
L’affermazione di principio si attaglia perfettamente al caso di specie già sotto questo primo angolo prospettico poichè, la conclamata anticipazione dell’età entro la quale il minore sviluppa una propria autodeterminazione sessuale, sconfessa in concreto il costrutto normativo fondato sull’invalicabile limite cronologico del quattordicesimo anno di età.
Parimenti, come si è già detto, qualsivoglia forma di incriminazione fondata su dati presuntivi necessità di una validazione in termini di offensività in concreto.
Tutto ciò trova conferma in numerosi interventi della Corte Costituzionale; giova ricordare a titolo esemplificativo le pronunce nelle quali si è occupata degli automatismi in materia cautelare, di quelli riguardanti la distanza di età tra adottanti e adottati, della norma che disponeva il ricovero obbligatorio del minore di anni quattordici in riformatorio giudiziario per la commissione di taluni gravi reati, censurando le norme nella parte in cui non ammettevano prova contraria.
Ed è ciò quanto accade proprio con riguardo al caso di nostro interesse, ovvero alla coercizione della volontà morale e sessuale del minore di anni quattordici. La presunzione contenuta nell’art.609-quater c.p. dimostra di non “tenere” di fronte al test elaborato dalla Consulta.
Ma ad ulteriori e non meno rilevanti considerazioni critiche si espone la tesi sovente avvalorata dalla Giurisprudenza, anche di Cassazione, in merito ad una assoluta incapacità di autodeterminazione e conseguenzialmente di imputabilità del minore degli anni quattordici.
Si tratta di una considerazione che, scevra dal più ampio contesto giuspenalistico, non è idonea ad offrire una corretta interpretazione del perimetro entro il quale l’ordinamento realmente definisce l’imputabilità del minore degli anni quattordici.
La tesi in questione scivola in contraddizioni alla luce di una interpretazione sistematica del diritto che non tiene conto di taluni elementi che occorre qui brevemente ribadire.
Innanzitutto, il nostro ordinamento concepisce il procedimento penale minorile disciplinato dal D.P.R. 22 settembre 1988 n. 448, intitolato “Disposizioni sul processo penale a carico di imputati minorenni”, il quale si ispira ad alcuni principi fondamentali, richiamati anche nelle convenzioni internazionali in materia, ed è costruito, pertanto, “a misura di minore”. E’ opportuno chiarire che la scelta del legislatore non è stata rivolta alla creazione di un sistema processuale autonomo rispetto a quello in vigore per gli adulti ma si è indirizzata a fornire alla autorità giudiziaria minorile, uno strumento che consentisse di modellare la disciplina del processo ordinario in maniera tale da renderlo compatibile con la tutela della personalità del minore ancora in via di formazione.
Tale ricostruzione presuppone, come è evidente, che la figura del minore dei quattordici anni non resti avulsa dal contesto processuale e che, seppur con le dovute cautele e nel rispetto dei principi a cui il processo minorile si ispira, resta al centro di un accertamento complesso che coinvolge un organo collegiale che, a fianco ai due giudici togati, concepisce la presenza di due giudici onorari scelti fra esperti di psicologia, pedagogia e psichiatria infantile.
L’ origine professionale dei giudici onorari rende l’organo giudiziario specializzato, perché le persone che lo compongono hanno la capacità di interpretare i comportamenti dei minori e le dinamiche familiari che si celando dietro alle tendenze criminali di quest’ultimo, adiuvando i giudici togati nella valutazione approfondita della sua personalità.
Peraltro, non deve fuorviare l’idea che la valutazione della personalità del minore di anni quattordici sia funzionale solo al giudizio di pericolosità sociale idoneo per l’irrogazione di una misura di sicurezza, proprio sull’assunto che non si tratta di una applicazione automatizzata, ma di una istanza rivolta dal pubblico ministero al tribunale collegiale, il quale si pronuncia sentito il minore e in contraddittorio con la vittima del reato.
Tali passaggi processuali sarebbero del tutto ultronei se nell’ordinamento aleggiasse l’idea di una inimputabilità tout court del minore.
Altresì, la consistenza dell’argomentazione si coglie valorizzando l’in sè del giudizio di pericolosità sociale per la cui formulazione il collegio si serve di indici sintomatici tra i quali spicca la valutazione della capacità di autodeterminazione del minore che richiede un’indagine fondata sulla base di elementi non solo psichici, ma anche sociali e culturali, relativi all’età evolutiva, con stretto riferimento al reato commesso”
A conferma di quanto finora argomentato soccorre un recente della Corte di Cassazione (Cassazione penale, sez. II, sentenza 22/04/2015 n° 16769) la quale si è pronunciata sulla compatibilità tra il disposto di cui all’articolo 26 D.P.R. 22 settembre 1988, n. 488 che impone al giudice di pronunciare sentenza di non luogo a procedere, in ogni stato e grado del procedimento, quando accerta che l’imputato è minore degli anni quattordici e l’art. 224 c.p. che, pur dopo la parziale sterilizzazione operata dalla Corte Costituzionale, prevede la possibilità di applicazione della misura di sicurezza per il minorenne non imputabile se socialmente pericoloso.
L’aspetto particolarmente rilevante del contrasto normativo, foriero di due indirizzi giurisprudenziali contrapposti, si coglie sul presupposto che al giudice sarebbe precluso il preventivo accertamento per verificare l’eventuale insussistenza del fatto o la non attribuibilità dello stesso al minore imputato in forza della presunzione iuris et de iure che gli imporrebbe immediatamente di dichiarare il non luogo a procedere.
Ebbene, la Cassazione a Sezione Semplice, pur dando conto della sussistenza di un duplice indirizzo ermeneutico, fa proprio l’orientamento che più di tutti si pone in sintonia con una interpretazione conforme a Costituzione degli articoli attenzionati, vale a dire quella che impone che il giudice, prima di applicare l’art. 26 sopra ricordato, si ponga in condizione di escludere che l’infraquattordicenne possa legittimamente aspirare ad un proscioglimento nel merito.
In altri termini, la sentenza di non luogo a procedere, di cui al D.P.R. n. 448 del 1988, ex art. 26 per difetto di imputabilità del minore postula il necessario accertamento di responsabilità dell’imputato e delle ragioni del mancato proscioglimento nel caso specifico, consentendo al giudice di entrare nel merito della controversia anche al fine di scandagliare la personalità del minore, pena altrimenti una diversificazione della posizione dell’imputato infraquattordicenne rispetto alla posizione processuale dei soggetti che abbiano più dell’età in questione.
Diversamente opinando, oltretutto, l’art. 26 del D.P.R. citato finirebbe per entrare in contrasto, non solo – come anticipato – con il dettato costituzionale (art. 3 Cost., art. 26 Cost., comma 2, art. 111, 112, 76, 10 e 117 Cost.), ma anche con norme sovrannazionali (in particolare con l’art. 40 della convenzione di New York e con l’art. 6 CEDU). Invero esso consentirebbe, oltretutto, in base all’interpretazione che La Cassazione respinge, l’emissione di un provvedimento giurisdizionale in materia penale senza che l’indagato o l’imputato sia informato del contenuto dell’accusa.
Tale indirizzo è stato confermato da un successivo arresto della stessa Corte che ha ribadito che, la sentenza di non luogo a procedere per difetto di imputabilità del minore, postula il necessario accertamento di responsabilità dell’imputato e delle ragioni del mancato proscioglimento nel merito; pertanto essa è illegittima qualora riguardi un reato perseguibile a querela della quale non sia previamente accertata la sussistenza, considerato che l’accertamento della procedibilità dell’azione precede anche quella relativa all’imputabilità del minore (Cass. Sez. 5, Sentenza n. 24696 del 23/04/2014 Cc. (dep. 11/06/2014 ) Rv. 260572).
Peraltro, ad avversare l’assunto fatto proprio da alcuni contributi giurisprudenziali e che qui si contesta, soccorre un ulteriore elemento di carattere normativo evocativo al contempo, sia del contrasto interno nel quale cade l’ordinamento, che del superamento del dogma dell’assoluta inidoneità scriminante del consenso per il minore di anni quattordici.
Infatti, volgendo lo sguardo al corpus dell’articolo 609 quater c.p. non può non rilevarsi come, contrariamente ai commi precedenti, il consenso del minore torna ad aver rilievo nell’ipotesi in cui l’atto sessuale si svolga tra soggetti la cui differenza di età non superi tre anni a condizione che uno di loro sia minore degli anni quattordici, ma abbia compiuto il tredicesimo anno di età.
Ebbene, premesso che in assenza del consenso il fatto ricadrebbe sotto la scure del delitto di violenza sessuale, a contrario, il consenso non può che rilevare per rendere legittimo il rapporto sessuale, ancorché entro determinati e predefiniti limiti di età dei soggetti.
Quanto detto confligge con la ratio propria del delitto in questione poichè l’assoluta intangibilità del minore si impone in conseguenza dell’immaturità del medesimo e dell’incapacità di quest’ultimo di cogliere i riflessi, anche etici, degli atti sessuali in sè.
Perchè dunque possa parlarsi di intangibilità assoluta del minore, ogni forma di rapporto sessuale andrebbe ricondotto sotto l’egida dell’articolo 609 quater a prescindere dall’età che caratterizza l’altro protagonista dell’atto in questione, poichè la tutela sessuale e la compromissione del regolare sviluppo della personalità del minore è connesso al rapporto in sè, non all’età del partner.
Ne consegue che appare incongruente, sul piano della coerenza logica e della ragionevolezza, ritenere che l’ipotesi in cui il minore degli anni quattordici ma maggiore degli anni tredici intrattenga rapporti sessuali con un soggetto maggiorenne, non soggiaccia alla disciplina prevista dal terzo comma dell’articolo 609 quater.
Di fronte a tale intima contraddizione l’interprete si trova di fronte a due soluzione ermeneutiche: ritenere che l’ipotesi di cui al terzo comma non abbia cittadinanza giuridica, auspicando una espunzione dal perimetro normativo anche per via di una interpretazione correttiva ad opera della giurisprudenza più attenta, oppure attuare una ben più corretta equiparazione del trattamento sanzionatorio delle ipotesi in questione al fine di dirimere il cortocircuito dogmatico e giuridico testè delineato.
Quest’ultima strada appare percorribile solo attraverso l’interpretazione evolutiva tanto auspicata da questa difesa in ottica risolutiva delle aporie anzidette, cui appare necessario accedere con riguardo all’art. 609-quater C.p., nella parte in cui considera l’incapacità assoluta di intendere e di volere del minore di anni quattordici, operando una relativizzazione della presumptio fin qui iuris et de iure che, alla luce delle considerazione svolte appare, ora più che mai, opportuna.
In ultimo, analoghe e non meno penetranti censure di incostituzionalità possono essere rilevate in relazione all’ipotesi incriminatrice prevista dal primo comma, lettera b, dell’articolo 609 quater, che punisce il rapporto sessuale avuto dal minore degli anni 16 ma maggiore degli anni 14, all’interno di un contesto di affidamento o rapporto privilegiato con il soggetto maggiorenne.
Il fulcro dell’ipotesi normativa in questione ruota intorno al rapporto di affidamento che potrebbe fungere da contorno entro il quale si consumano, talvolta, rapporti sessuali tra soggetti minori degli anni 16 ma maggiori degli anni 14, palesando situazioni di soggezione emotiva o talvolta di totale abnegazione nei confronti della figura del maggiorenne, tali da creare un contesto di minorata capacità volitiva del minore.
Si tratta, peraltro, di considerazioni che traggono forza da esperienze di vita quotidiana in cui si assiste a contesti nei quali il maggiorenne gioca sul ruolo assunto nel rapporto con il minore e specula sulla fiducia in lui riposta, talvolta visto come simbolo o esempio da seguire, per carpire il consenso a favori sessuali che, involgendo soggetti non ancora pienamente consapevoli, e quindi non in grado di attivare reali controspinte emotive, nascondono rischi per la tutela della sfera sessuale del minorenne.
Ebbene, proprio sulla scorta di siffatte considerazioni si muove la giurisprudenza la quale, sul punto, ha assunto un approccio rigorista che si esplica in una duplice prospettiva, inerente sia all’arco temporale entro il quale nasce il rapporto privilegiato, sia con riguardo all’efficacia attenuante del consenso prestato.
In relazione al primo degli elementi attenzionati dall’analisi, deve preliminarmente osservarsi che, il rapporto di affidamento, anche di natura temporanea o occasionale, scaturito da qualunque relazione intercorrente tra le parti, rende totalmente irrilevante il consenso anche quando i rapporti siano nati ben prima dell’inizio di un reale rapporto di affidamento.
In altri termini,secondo il costante orientamento di questa Corte, affinché si realizzi la condizione di affidamento in custodia del minore, non è necessaria la preesistenza di una formale attribuzione di compiti al soggetto affidatario da parte dell’affidante, potendo trattarsi anche di situazioni del tutto temporanee ed occasionali (Corte di cassazione, Sezione III penale 10 marzo 2017, n. 11559; Cassazione penale sez. III, 18/05/2018, n.49181).
Ecco che, siffatto approccio cela il rischio di incriminare condotte fondate sul semplice e aprioristico presupposto della sussistenza di una relazione qualificata, in ossequio ad una sorta di condizione obiettiva di punibilità.
Ciò è maggiormente evidente in relazione ad un recente arresto della Cassazione nel quale la Suprema Corte si è occupata di presunti atti sessuali compiuti da un insegnate del plesso scolatisco frequentato dal minore. In tale ipotesi, il thema decidendum, verteva sulla necessità o meno, che il rapporto intercorso tra il minore fosse necessariamente precedente all’inizio dei rapporti sessuali incriminati. Volendo dirlo in altri termini, ci si è chiesti se la norma contemplasse, quale requisito implicito ai fini della tipicità, la preesistenza della relazione qualificata rispetto agli atti sessuali.
In chiave teorica va dunque indagato se, il tessuto normativo accolga quale requisito implicito ai fini della tipicità, la preesistenza in termini cronologici e fattuali della relazione qualificata rispetto agli atti sessuali.
In favore di tale interpretazione milita lo stesso tenore normativo: infatti, l’espressione “abuso dei poteri connessi alla sua posizione“, è evocativa di una connessione eziologica tra il rapporto qualificato e l’atto sessuale, nel senso che il primo rappresenta il contesto nel quale si creano situazioni di minorata capacita volitiva del minore di cui l’affidatario si serve per coartare la volontà del soggetto affidato.
Ebbene, ciò nonostante la motivazione della Cassazione si pone in senso recisamente contrario; osserva, su questo punto, il Collegio che la dianzi descritta ermeneusi normativa, piuttosto creativa, prospettata anche da taluni ricorrenti, sia del tutto impraticabile.
In forza di essa, infatti, si vorrebbe istituire una vera e propria eccezione alla forza cogente della norma, cioè dell’art. 609-quater, comma 1, numero 2), cod. pen., realizzata attraverso la introduzione ex novo in detta norma di una sorta di elemento negativo della fattispecie (inserito nel tessuto normativo attraverso espressioni del tipo ‘a meno che gli atti sessuali non costituiscano la ripetizione di condotte iniziate in periodo antecedente alla assunzione di una delle funzioni o dei compiti di cui al presente numero’).
Una tale operazione, al di là della sua opportunità, non pare in ogni caso suscettibile di essere eseguita in via meramente interpretativa, laddove non si voglia violare il principio di legalità tipico del diritto penale.
Nessun elemento testuale della disposizione in questione appare infatti suscettibile, per quanto latamente interpretato, di costituire il fondamento di quella che appare essere una vera e propria inammissibile integrazione normativa.
Vi è, peraltro, da dire che la stessa apparirebbe in ogni caso di assai dubbia opportunità, posto che, attraverso di essa, si potrebbe giungere alla piena obliterazione delle eventuali pressioni psicologiche che surrettiziamente chi avesse assunto la ricordata posizione di supremazia connessa al rapporto di affidamento potrebbe, ad esempio, esercitare, facendo leva appunto sull’ascendente che detta posizione gli abbia procurato, sul soggetto passivo del reato, affinché la relazione, pur volontariamente iniziata, debba comunque essere successivamente proseguita e non più interrotta.
La tesi , pertanto, non appare assolutamente giustificata, né sulla base della normativa vigente, né in una prospettiva evolutiva del diritto, eventualmente realizzata – una volta verificata la impossibilità di pervenire al risultato, prospettato da taluni ricorrenti come auspicabile, utilizzando gli strumenti interpretativi a disposizione della autorità giudiziaria ordinaria sollevando la questione di legittimità costituzionale del citato art. 609-quater, comma 1, numero 2), cod. pen., nella parte in cui, in ipotesi in contrasto con il canone della ragionevolezza, non prevede la illustrata riserva alla rilevanza penale della condotta in esso descritta.
Ebbene, a parere dello scrivente, anche rispetto a tale ipotesi si propagano le considerazioni già rivolte rispetto alla fattispecie contenuta nella lett. a), in relazione all’ulteriore presunzione assoluta che vede il rapporto qualificato connesso all’impossibilità di disporre per il minore della propria libertà sessuale, cui si lega l’inidoneità di qualsivoglia forma di consenso consapevole e autonomamente prestato.
L’incostituzionalità di un simile costrutto normativo è suffragata da talune argomentazioni sulle quali occorre brevemente soffermarsi.
Innanzitutto, la ratio nella norma, salvo voler sovvertire lo scopo precipuo in vista del quale è stata coniata, non reca con sé un semplice intento protettivo nei confronti del minore ma, bensì, vuol proteggere esclusivamente quel minore nel quale si sia instillato un senso di costrizione al rapporto, in conseguenza dell’abuso della posizione di dominio psicologico che l’adulto vanta nei confronti della parte debole, ovvero il minore.
In altri termini, siamo di fronte ad un reato in cui occorre accertare un pericolo concreto e non presunto, in cui l’abuso dell’adulto, lungi dal rimaner lettera morta, deve tradursi in conclamate e documentate alterazioni psicologiche nei confronti del minore.
Secondo i più autorevoli studi condotti in materia, la norma presenterebbe una struttura bifasica in termini di punibilità, evidenziando due differenti momenti fattuali che devono essere oggetto di separato accertamento, pena il rischio di una illegittima sovrapposizione di piani che la ratio normativa esige che rimangano rigorosamente distinti.
Il primo momento attiene all’aspetto relazionale che deve intercorrere tra il minore e l’adulto, affinchè possa dirsi integrata la fattispecie di cui al secondo comma.
La fattispecie punta il focus della punibilità sull’aspetto relazionale proprio per l’intrinseco e astratto rischio, che trova sostegno in considerazioni di natura psico-sociologiche, che questa può avere nel creare un clima di fiducia tra minore e adulto nel quale si creano le condizioni per una minorata capacità volitiva del primo e per l’utilizzo di strategie persuasive e coercitive, anche larvate, con cui l’adulto può minare il già delicato quadro psichico relazionale.
A fronte di questo primo ed ineludibile momento cognitivo occorre poi muovere dall’analisi del secondo segmento fattuale su cui poggia la struttura della norma in questione.
Ebbene, premesso che non basta, quindi, un semplice rapporto di affidamento nelle forme previste dal secondo comma del 609 quater occorre, altresì, che l’affidamento sia idoneo a compromettere la stabilità psichica del minore; ciò non avviene in quei contesti in cui il minore dimostra di aver condiviso compiutamente la relazione con l’adulto, in alcun modo maturando convinzioni distorte in merito ad aspettative amorose o eventuali gratificazioni personali.
Quanto detto rileva in special modo allorquando ci si trova di fronte a minori che abbiano già sviluppato una solida base psicologica, che siano pienamente coscienti dei gesti e degli effetti che una relazioni sentimentale può avere sulla loro vita relazionale.
In tal senso rilevano gli accertamenti medici disposti tramite perizia dai quali potrà emergere la profonda incidenza della condotta criminosa sulla libertà sessuale della vittima e sul suo successivo corretto sviluppo psico-fisico.
Inoltre, non meno penetrante è l’argomentazione che trae lignaggio dalla interpretazione dell’articolo 609 quater nell’ottica del sistema di norme a tutela della libertà di autodeterminazione sessuale del minore poichè, una sua lettura disancorata dal panorama normativo in cui si iscrive, ne offrirebbe una prospettiva inevitabilmente monca.
A ben vedere, se per la ben piu’ grave ( non intermini di sanzione ma di disvalore penale) fattispecie di violenza sessuale di cui all’articolo 609 bis aggravata dalla minore età della vittima ex art. 609 ter, la giurisprudenza richiede una condotta di induzione, perchè tale attività di strumentalizzazione della posizione di superiorità nelle forme di una pressione psicologica non è richiesta nella omologa e meno grave ipotesi di atti sessuali con minorenne?[1]
Peraltro, tra le norme non vi è un rapporto di esclusione reciproca ma interrelazione motivata dal rinvio esplicito fatto dall’articolo 609 quater che, seppur definibile come rinvio solo quod poenam, a ben vedere evidenzia un rapporto di completamento, in termini di tutela penale, della sfera sessuale del minore.
Sussisterebbe, in altri termini, un rapporto di influenza tra le due norme tale per cui gli elementi costitutivi dell’una fattispecie, violenza sessuale, nella parte in cui ci si riferisce ad un rapporto squilibrato tra maggiorenne e adulto, come anche nel caso di cui all’articolo 609 quater secondo comma, lasciano presumere che, ai fini della tipicità della condotta, pur tuttavia ci debba essere, non solo una effettiva minorata capacità volitiva del minore ma, viepiù, che tale minorata capacità sia stata sfruttata dal soggetto in posizione di supremazia per carpire il consenso agli atti sessuali.
A fronte di un nucleo comune di elementi ovvero, atto sessuale con minorenne e posizione di supremazia del maggiorenne, le due norme presentano entrambe elementi reciprocamente specializzanti quali la costrizione e l’induzione nel caso dell’articolo 609 bis, e il rapporto qualificato di affidamento richiesto ai sensi del 609 quater secondo comma.
Ecco che, l’ordinamento entrerebbe pericolosamente in contraddizione laddove la tipicità della condotta punita dall’articolo 609 quater prescindesse da qualunque vaglio in tema di costrizione o subdolo sfruttamento della minorata capacità volitiva che il minore sviluppa all’interno del rapporto qualificato di affidamento.
In altri termini, due dovrebbero essere i momenti di accertamento:
1) Idoneità in astratto del rapporto a minorare le capacità decisionali del minore: sviluppo delle condizioni di minorata capacità volitiva all’interno del rapporto di affidamento: innanzitutto è necessario capire se, il rapporto che si è venuto a creare, per i ruoli assunti dalle parti, per la maturità dei protagonisti( minore in primis) per le concrete modalità con cui si sviluppa, appare idoneo a concretizzare situazioni in cui il minore sviluppa non adeguate controspinte motivazionali idonee a consentirgli di rappresentarsi la situazione concreta e, conseguenzialmente, autodeterminarsi consapevolmente al rapporto sessuale.
2) Idoneità in concreto delle pressioni dell’adulto a coartare la già minorata capacità volitiva del minore.
A parere di questa difesa non è condivisibile quella giurisprudenza che desume dal semplice rapporto qualificato ex ante l’impossibilità del minore a prestare un valido consenso agli atti sessuali, prescindendo da un accertamento probatorio nei termini anzidetti.
Inoltre, si tratterebbe di una interpretazione giurisprudenziale che trova il suo fulcro su una presunzione del tutto priva di fondamento logico-giuridico.
Peraltro, i principi costituzionali di offensività e colpevolezza non ostano all’ammissibilità, nel costrutto normativo, di presunzioni legali quale quella di cui si tratta, a condizione che rispettino un criterio di razionalità fondato su dati scientifici o massime di comune esperienza.
Ebbene, seppur è vero che nei rapporti tra maggiorenne e minorenne caratterizzati da un affidamento si annida il rischio che il minore, proprio a causa della giovane età, possa non aver completa contezza delle relazioni sentimentali e delle dinamiche amorose ma, pur tuttavia, occorre recisamente escludere che tale situazione possa essere riferita alla totalità dei casi. Non esiste alcuna massima di comune esperienza o alcuna teoria scientifica che avvalori l’assunto presuntivo anzi, la società moderna e la precocità spesso dimostrata dagli adolescenti sembra propendere nettamente nella direzione opposta.
Ogni presunzione deve sottoporsi ad un vaglio positivo di ragionevolezza che la scelta legislativa deve superare per sottrarsi alle censure di illegittimità.
Allorquando è possibile individuare una diversa ricostruzione fattuale idonea ad invalidare o sovvertire l’assolutezza del fondamento presuntivo, allora saremo di fronte ad una norma che si pone in netto contrasto con il principio di offensività e ragionevolezza.
Quindi, qualora l’accertamento processuale escluda che all’interno del rapporto privilegiato si siano create quelle situazioni in presenza delle quali la condotta del maggiorenne è idonea a ledere il bene giuridico protetto dalla norma ovvero lo sviluppo psico-fisico del minore, in quanto quest’ultimo ha prestato un valido consenso all’atto sessuale, il fatto perde i suoi contenuti di tipicità, non essendosi verificate quelle situazioni fattuali idonee a inficiarne l’assenso.
Emerge l’impossibilità di concepire una norma che cristallizzi in senso assoluto il suo disvalore, senza che lo stesso possa subire i riflessi del mutamento socio- culturale proprio della società nel cui tessuto vivono le norme penali e che le stesse sono chiamate a disciplinare, in special modo allorquando il nucleo tipizzante della norma, in cui si inscrive il contenuto di disvalore del reato, dialoga con concetti di carattere scientifico tali per cui, una loro revisione alla luce del mutato contesto sociale, inevitabilmente determina una ripercussione sul contenuto normativo del reato
Tutto quanto detto rende ancor più evidente la necessità di sottoporre l’articolo 609 quater c.p. ad una rivisitazione ad opera della Corte Costituzionale affinchè si ponga fine ad un costrutto normativo fondato su un accertamento presuntivo di incapacità del minore di autodeterminarsi che non supera, alla luce delle argomentazioni spese nel presente contributo, il vaglio di ragionevolezza.
[1] Cassazione penale sez. III, 17/05/2018, n.44530
Il delitto di violenza sessuale su infraquattordicenne è caratterizzato dalla condotta persuasiva esercitata sul minore succube:” Il delitto di violenza sessuale commessa ai danni di persona infraquattordicenne di cui agli artt. 609-bis, comma secondo, n. 1 e 609-ter, comma primo, n. 1, cod. pen., si distingue dalla fattispecie a forma libera di atti sessuali con minorenne per la presenza di una condotta di induzione, ossia per l’attività di persuasione del minore succube e passivamente tollerante, che manca nel reato disciplinato dall’art. 609-quater cod. pen., nel quale il consenso del minore è viziato dalla condizione di inferiorità dovuta all’età.”
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